我国《商标法》第四十九条规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。实践中，“申请撤销连续三年不使用注册商标”(下称“撤三”)的案件多为清除已掌握的自身商标的注册障碍，或为通过异议、无效宣告等法律救济程序无法铲除的恶意抢注商标，待其注册满三年后，提起的“撤三”。由于我国目前注册商标中存在大量闲置商标，“撤三”案件的成功比例相对较高，依据目前官方公布的最新统计（2019年上半年数据），商标局阶段审结的39594件“撤三”案件中，撤销商标共计28,337件，占比高达71.6%。因此，“撤三”已经成为商标实务中一个重要的应对策略。但由于设立“撤三”制度的立法目的在于促使商标注册人积极使用其注册商标,避免商标资源的闲置浪费，“撤销”只是手段而非目的，加之商标局阶段的“撤三”并无证据交换程序，所以该阶段的审查并不十分严格。目前，商标局阶段予以维持的“撤三”案件仅占30%左右，而且后续通过“撤三”复审被翻案撤销的比例依然很高。根据评审阶段的《商标评审案件审理情况月报统计》，2020年第3、4、5期月统计来看，“撤三”复审案件中，得以继续维持注册的商标不超过30%，最新的两期数据甚至均不超过20%。点击添加图片描述（最多60个字）编辑

基于上述情况，提出“撤三”的申请人在收到注册商标不予撤销的决定时，应积极采取后续救济程序，提起复审，特别是对于恶意抢注的商标，更不应姑息。在“撤三”复审环节中设有证据交换程序，对于系争商标的商标权人提交的使用证据，申请人可以提交质证意见，向官方指出其证据瑕疵。那么，该如何找到商标使用证据的瑕疵？以下，笔者希望通过对实务经验的总结，给大家提供一些质证思路上的参考。

在对于商标使用证据进行质证时，可以从两个角度来进行考量。其一是商标使用行为是否规范，这一角度主要是从法律法规中对于商标使用行为的硬性规定进行考察。其二是商标使用资料本身是否符合“三性”要求，是否真实、合法、有效。

1、商标使用行为是否规范

依据《商标法》、《商标法实施条例》、《商标审查及审理标准》的相关规定，商标使用主体限于商标注册人及商标使用许可人，且商标权具有地域性，商标的使用证据应形成于中国大陆境内。其次，“撤三”案件要求的提供商标使用证据的期间为“撤三”申请提出日开始往前追溯三年，不在此期间内形成的使用资料均不视为有效举证。再次，商标权人提供的商标使用证据，不应改变注册商标的显著特征，且应限定在系争商标核定使用的商品或服务上。具体而言，可以归结从以下五个方面进行分析。

（1）证据资料显示商标使用主体是否为商标注册人或者商标使用许可人；

（2）证据资料是否形成于中国大陆境内；

（3）证据资料是否形成于在被要求使用的三年期间内；

（4）证据资料中所示商标使用样态，是否改变系争商标的显著特征；

（5）证据资料所涉使用商品或服务，是否是系争商标的核定使用的商品或服务；

实践中，上述五个方面都有弹性空间，简单分析如下。

第（1）点，商标使用主体限定在商标注册人、商标使用许可人。在无商标使用许可的条件下，充其量可扩展到商标注册人的子公司或其关联公司，其他毫无关系的主体的使用则不应视为系争商标的有效使用。

第（2）点，对于商标使用的地域要求，其弹性主要体现在OEM定牌加工中的使用证据，其他不在中国大陆境内的商标使用均不被视为有效使用。

第（3）点，至于商标使用期间要求，形成于要求举证的三年时间之外的证据原则上不是有效的证据资料。

而第（4）点，对于商标实际使用样态与核准注册样态的对比考察，虽以不得改变注册商标的主要部分和显著特征为原则，但实践中需要从相关公众的一般认知、商业惯例、所属行业特点以及商标权人实际所注册商标情况等多个方面进行综合考量。

说到第（5）点，《商标审查及审理标准》规定，商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。根据此标准，商标注册人举证的商标实际使用商品/服务，决定着该系争商标可保留的权利范围，所以在对该商标的使用证据进行质证时，特别是“撤三”对象商品/服务涵盖多个类似群时，一定要对其提交的实际使用证据是否为核定商品或服务的使用证据进行全面分析。

具体案件中，首先确定与实际使用商品/服务明显不属于类似商品/服务范畴的“撤三”对象商品/服务，其权利应予撤销。其次，对于与实际使用商品/服务属于类似商品/服务范畴的“撤三”对象商品/服务，若两者仅是类似商品/服务，并非指向同一商品/服务、或者属于上下从属概念，那么依据上述审查标准的规定，其商标权利仍应予以撤销。虽然实务经验来看，注册商标使用在核定商品/服务的类似商品/服务上，多数情况下被认定为有效的使用证据的可能性较高，但在2017年公布的商标评审典型案例——第9369681号“ARTECOLL及图”商标撤销复审案中，就有“面膜”上的使用证据不被视为其类似商品“化妆品”的使用证据的复审决定，所以对于实际使用商品/服务与核定使用商品/服务之间的差异主张，还是有可能成为最终定案的关键点，应予以重视。

而“撤三”案件中的对于实际使用商品/服务与核准使用商品/服务之间的比较，主要还是应从商品的功能用途、服务的内容对象等物理属性加以考察，侧重分析二者的区别分界，争取寻找到二者并非属于同一商品或者上下从属概念的突破口。

2、商标使用资料是否真实、合法、有效

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于该法条中所规定的“商标的使用”行为，目前较为普遍的观点是要求应具有真实的使用意图，而非偶发的、少量的象征性使用。且应是能够发挥商标区分商品/服务来源的、进入市场流通领域的公开、合法的商业使用。一般如果仅是公司内部的商标使用资料，不视为该商标的有效使用证据。因此，对系争商标使用资料质证时，可从“是否具有真实使用意图”及“是否进入市场流通领域”两个根本要点出发，寻找证据瑕疵。商标使用证据资料多种多样，以商品商标为例，从笔者的实务经验来看，商标注册人多从以下方面提供商标使用证据。顶呱呱智企服务平台（www.dgg.cn）